Leonardo Rodrigues Favarin
Introdução
O Contrato de Franquia é o instrumento pelo qual a franqueadora,
detentora de propriedade industrial, cede a um terceiro, o franqueado, mediante
remuneração, o direito de uso condicionado de sua marca, de forma exclusiva ou
não, em determinado território e período de tempo.
Constitui-se, portanto, num contrato complexo, caracterizado pela
concessão do direito de distribuição de produtos e/ou serviços, com tramissão
de know-how e suporte contínuo, o que naturalmente traz consigo diversos
deveres e obrigações às partes contratantes, pautados na proteção da marca e
do sistema franqueado.
E nesse sentido, tanto franqueadora quanto franqueado podem estar
sujeitos ao cometimento de infrações contratuais, que consequentemente
demandarão uma intervenção judicial e produção de provas.
Neste caso, Produção Antecipada da Prova pode ser um ótimo
instrumento para propiciar ao interessado maior clareza dos fatos sobre os quais
pretende litigar, mitigando o risco de decisões judiciais contrárias ou surpresas.
1. A Produção Antecipada da Prova
Com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015, a Produção
Antecipada da Prova deixou de ser uma ação cautelar para se tornar uma ação
autônoma, com previsão nos artigos 381 a 383 do CPC.
Com isso, é importante ressaltar que a comprovação do periculum in
mora (perigo na demora) e do fumus boni iuris (probabilidade do direito) deixou
de ser necessária para a propositura da ação, visto que referidos requisitos
estavam ligados ao antigo caráter cautelar da mesma, não havendo a devida
correspondência desta necessidade na nova previsão legal. Neste sentido:
AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. CPC/2015.
O CPC de 2015 criou um verdadeiro procedimento probatório
autônomo ou independente, o que tem como corolário o
reconhecimento do direito autônomo à prova, no sentido de
direito cujo exercício não se vincula necessariamente a um
processo judicial instaurado ou a ser instaurado ou a uma
situação de perigo em relação à produção de
determinada prova. É que, consoante o art. 381, I, II e III, do CPC
de 2015, a prova poderá ser produzida de
forma antecipada quando: a) haja fundado receio de que venha
tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos
na pendência do processo; b) a prova a ser produzida seja
suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio
adequado de solução de conflito; c) o prévio conhecimento dos
fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Note-se
que o CPC de 2015 não tratou do tema ao disciplinar a tutela
de urgência, o que significa dizer que a antecipação
da prova não depende, necessariamente, da presença do
denominado periculum in mora. Esta demonstração somente
será exigida quando a pretensão tiver como fundamento o
art. 381 do CPC, ou seja, o fundado receio de que venha
tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos
fatos na pendência do processo. Assim, nas hipóteses
mencionadas nos incisos II e III do art. 381 do CPC,
a prova pode ser produzida com o objetivo de viabilizar a
autocomposição ou outro meio adequado de solução de
conflito ou verificar a existência de fatos que justificar o
ajuizamento de demanda, mesmo que não haja fundado
receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a
verificação de certos fatos na pendência do processo. (TRT da
3ª Região; processo nº 0011701-25.2017.5.03.0075 RO; Órgão
julgador: Primeira Turma; Juiz Convocado Cléber Lúcio de
Almeida; Data de julgamento: 23/4/2018) (Grifo nosso)
Reconhecendo o direito autônomo à prova, sem a necessária vinculação
a um processo judicial já instaurado ou a uma situação de perigo, o artigo 381
do Código de Processo Civil traz o rol exemplificativo das ocasiões em que a
produção antecipada de provas será admitida:
Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos
casos em que:
I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou
muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a
autocomposição ou outro meio adequado de solução de
conflito;
III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o
ajuizamento de ação.
Nesse sentido, a Produção Antecipada da Prova tem finalidade consultiva
e visa a aferição da viabilidade do pleito principal ou até mesmo a solução através
da autocomposição ou outro método consensual de solução de conflito, não
havendo limitação quanto ao objeto das provas que serão antecipadas.
O texto legal ainda traz demais elementos da ação como a competência,
a impossibilidade de defesa e os requisitos da inicial, que estão previstos no
artigo 382, devendo trazer as razões que justificam a medida e mencionar com
precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.
1. Aplicação no Franchising
Como visto, a ação de Produção Antecipada da Prova pode ser utilizada
para averiguação dos riscos e possibilidades da ação principal, aquela em que
pretende se utilizar a prova produzida.
No âmbito do Franchising, podemos pensar na sua utilização,
principalmente, em questões que envolvem o término do prazo contratual e o
cumprimento das obrigações pós-contratuais, típicas de contratos desta
natureza.
Apesar de ser possível o seu ajuizamento para comprovação de atos de
concorrência desleal, por exemplo, estrategicamente falando, talvez não seja a
melhor opção.
Isso porque, em respeito a ampla defesa, os Requeridos são intimados
para responderem ao pedido de produção da prova em 5 (cinco) dias, o que dá
tempo para que adulterem o ponto comercial e mascarem a prática ilegal,
tornando toda a ação inutilizável, de modo que o tradicional “Cliente Oculto”
realizado por empresa idônea parece ainda ser o meio mais eficaz para a
produção comprobatória documental da concorrência desleal.
No entanto, um bom modo de utilização da Produção Antecipada da
Prova no Franchising é para os casos de exercício do direito de preferência.
Referido direito é uma clausula comumente inserida em Contratos de
Franquia, pela qual a Franqueadora se reserva ao direito de preferência na
aquisição da Unidade Franqueado, em caso de venda pelo Franqueado, com o
fim de resguardo da marca e do ponto comercial construído através do prestígio
da atividade franqueada desenvolvida.
Por esta cláusula, o Franqueado se obriga a oferecer primeiramente à
Franqueadora, pelo respectivo valor de mercado, a aquisição da Unidade
Franqueada quando ocorrer a rescisão contractual, seja em razão de infração
cometida ou seja pelo próprio término do prazo contractual.
Ocorre que, em muitos casos, o Franqueado tenta burlar o exercício do
direito de preferência por parte da Franqueadora, exigindo montantes muito
além do que o real valor de mercado do negócio. Em outros casos, os
Franqueados podem ainda preferer vender o ponto a um laranja, visando manter
o controle do negócio disfarçadamente, de modo a evitar eventual alegação de
concorrência desleal.
Nestes casos, a Produção Antecipada da Prova surge como um
importante meio para se exigir o respeito e o cumprimento desse dever já que,
de forma prática, a ação pode ser ajuízada contra o Franqueado para fazer com
que ele comprove que ofereceu a Unidade Franqueada à Franqueadora pelo real
valor de mercado e em igualdade de condições com terceiros, o que pode servir
para verificação da viabilidade de eventual ação de obrigação de fazer ou
indenizatória, caso o direito não tenha sido respeitado.
Para isso, é importante que a cláusula seja bem redigida no Contrato de
Franquia de modo a prever uma indenização pela sua inobservância e, inclusive,
a subsistência do direito de preferência mesmo que haja uma primeira recusa da
Franqueadora, o que significa dizer que, a cada nova proposta recebida de
terceiros para a compra da Unidade, o Franqueado deveria repetir a oferta em
igualdade de condições à Franqueadora.
Dessa forma, ainda que em um primeiro momento a Franqueadora abra
mão da aquisição do negócio, por conta do alto valor exigido pelo Franqueado,
por exemplo, a Produção Antecipada da Prova poderá ser ajuizada para exigir
que o Franqueado exiba eventuais contratos e comprovantes da venda, provando
que o negócio foi vendido pelo preço que não era de interesse da Franqueadora
ou que não deixou de oferecer eventual nova proposta para que a Franqueadora
pudesse cobri-la.
Caso o Franqueado realmente tenha respeitado o direito de preferência,
este deverá ser comprovado nos autos, e assim se evitará uma ação judicial com
grande risco de sucumbência.
De outro modo, caso o Franqueado não exiba nenhuma documento,
presumirar-se-á como verdadeiros os fatos alegados e o consequente
desrespeito ao direito de preferência, nos termos do artigo 400 do CPC,
propiciando o ajuizamento de uma ação indenizatória segura, tendo em vista a
produção da prova já ter passado pelo crivo do judiciário.